“刑不上大夫”是儒家一个很经典的主张。这个主张被作为儒家思想维护奴隶主阶级利益、顽固保守的一个明证,曾经遭到过非常激烈的批判。直到今天,依然有许多人认为法家 “一断于法”的思想是讲究平等的,是进步的,而“刑不上大夫”意味着法律面前人与人不平等,所以是落后的,甚至是反动的。
从通常的角度来看,“刑不上大夫”的确意味着大夫与庶人间的某种区别待遇,这也是这个主张被看作是儒家特权思想的重要原因。
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据《论语》记载,曾子的一个学生被任命为法官,上任前他向曾子求教,曾子说了这样一段话:“上失其道,民散久矣。如得其情,则哀矜而勿喜。”意思是说,老百姓经常犯法,那是统治者“失道”造成的,法官审案得到了犯罪的实情,一定要抱着同情的心态而不是沾沾自喜。所以曾子主张轻刑。荀子虽然主张重刑,但他同时也说:“罚不当罪,不祥莫大焉。”(《荀子·正论》)他还说:“赏不欲僭,刑不欲滥。赏僭则利及小人,刑滥则害及君子。若不幸而过,宁僭勿滥。与其害善,不若利淫。”(《荀子·致士》)也就是说,在不能确定的情况下,宁可让有罪的人侥幸逃过刑罚,也不能让好人受到损害。儒家轻刑与慎刑的观点对古代中国司法的进步具有不可替代的重要作用。
法家的“一断于法”表面上看起来是平等的,但在实质上,不过是一份平等的残酷,如果上层人物都可以残酷对待,那么下层人物的命运就更不必说了。在文革中,对儒家“刑不上大夫”这个主张的批判最激烈,可见,文革是主张“刑上大夫”的。可是,当开国元勋都受到造反派们拳打脚踢的体罚时,普通人又如何能够保证他们的人身安全呢?所以,“刑上大夫”的时代不可能是好时代。