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第六章 论熙宁初年刑名之争

一、论争中的几个是非问题 在围绕阿云之狱展开的谋杀刑名的论争中，究竟谁是谁非？有几个问题是必须搞清楚的，只有弄清了关键的问题，才能辨别这场论争中的是非曲直。

（一）关于阿云所犯当以妻杀夫论，还是应以凡人论？这是确定阿云之罪能否首原的关键问题。在阿云之狱的审理中，许遵首先提出“应以凡人论”，而法司及司 马光等人一直强调是妻杀其夫。如果按许遵所言，以凡人论阿云之罪，依律可从首原减免断遣，如果依等人所说，阿云是“谋杀其夫”，依律则应按“常赦不 免，决不待时”的恶逆罪论绞，自然无首原之说。所以搞清这个问题是非常重要的。从阿云之狱的案情来看，阿云是在服母丧期间行聘于韦阿大的，但“许嫁未 行”。按《宋刑统》恶逆条问答中解释：“夫者，依礼有三月庙见，有未庙见或就婚三种之夫，并同夫法。其有克吉日及定婚夫等，惟不得违约改嫁，自余相犯，并 同凡人。”阿云犯罪之时，虽已纳彩行聘，但并未嫁娶，亦无庙见，所以她与韦阿大属于定婚之夫，并非律文规定的实际上的夫妻关系。因此说，许遵提出的“应以 凡人论”是符合法律规定的。而司马光等人强调以“谋杀其夫”论死，是与法律规定大相径庭的。审刑院、大理寺“用违律为婚奏裁”，更是妄自非法。按《宋刑 统》居丧嫁娶条规定：“诸居父母及夫丧而嫁娶者，徒三年。”阿云“纳采之日，母服未除”，并未嫁娶，何由用违律为婚而奏裁呢？况且律文中有“诸嫁娶违律， 祖父母、父母主婚者，独坐主婚”的规定。由此可见审刑、大理的曲法妄断。

（二）关于谋杀已伤可否首原的问题。这是一个争论时间最长， 宋神宗曾四次为此下诏而仍然争论不休的问题。、司马光、吕公著等皆曾提出，断狱“当先原立法之意”。但从对阿云谋杀案定罪量刑的争论中看，司马光等 人并没有真正从所谓的“圣人制法”的原意上去考虑。吕公著等在详断王安石与司马光的论争时曾说：臣等窃寻圣人制法之意，“苟杀人未至于死，于物尚可以偿， 于事犹可以自还者，皆得以首，是原首以开善者也”。王安石亦曾提出：“断狱务在生之。”《宋刑统》中规定：“因犯杀伤而自首者，得免所因之罪。”另条规 定：“犯罪之徒，知人欲告及案问欲举而自首陈，……各得减罪二等坐之。”《疏议》中亦说：“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”这些规 定表明，所谓的圣人立法之意，在于给犯者改恶从善的自新机会。从的司法实际中看也是如此。《宋史·刑法志》中称：宋代之君，“以宽仁为治，故立法之制 严，而用法之情怨”。“自开宝以来，犯大辟非情理深害者，多得贷死”。宋仁宗《嘉祜编敕》中亦规定：“应犯罪之人，或因疑被执，赃证未明……但因盘问便具 招承。如此之类，皆从律按问欲举首减之科。”阿云刘桤威所犯，“被问即承”，当系按问欲举，所因之罪应当原减。因此说，王安石、许遵提出阿云之罪“合从原减”， 是符合律敕规定和“圣人好生”之意的。而司马光等人对阿云之罪，则坚持“首而不原”，“按文杀之”，显然是“未尽圣人制法之意，而于律文有所不达也”。因 此吕公著等在评断司马光的上章中说：“今于损伤尚有刑可以相当，而必令不得首其可悔之谋罪，而即偿以死，恐不尽圣人好生之心，而无以开愚民改恶之路。”由 此看来，司马光并没有真正“原立法之意”，而是武断地“一切按文杀之”。所以权河北盐牧使崔台符称谋杀自首之法，是“数百年误用刑名，今乃得正”。

韩维也说：“安石、许遵前议谋杀人未死许首，犹曲宥其自新，意义甚美。”但司马光仍坚持己见说：“阿云谋杀其夫，重伤垂死，情无可愍，在理甚明，已伤不 首，于法无疑……今议论岁余而后成法，终于弃百代之常典，悖三纲之大义，使良善无告，奸凶得志”。他甚至以教训的口吻对宋神宗讲：“人有礼则生，无礼则 死”；“分争弁讼，非礼不决”；“阿云之事，试以礼观之，岂难决之狱哉。”他又说：“夫夫妇三纲之一，天伦之大者。阿云既嫁与韦，则韦乃阿云之天也，天可 背乎？使韦有恶逆之罪，尚在所容隐，今徒以其貌丑陋之故而欲谋杀之，其得罪于天而悖于礼也，甚矣。且妻之于夫，存其将之之心固不可，况又有伤之之迹乎！” 司马光之所以如此的怨愤，是因为在决断阿云之狱中，有悖于封建礼教纲常之故。在司马光看来，礼应是分弁是非曲直的惟一标准，决断刑狱，亦应如此。凡是违礼 的犯罪行为，不管首与不首，应当一切按而杀之，不准自首，更不许原减，否则就是“开奸凶之路，长贼杀之源”。在这里，司马光的封建礼教纲常卫道士的面目充 分的表露出来了。他还指责宋神宗不应管田妇有罪之类的小事情。他说：“彼谋杀为一事为二事，谋为所因不为因，此苛察缴绕之论，乃文法俗吏之所争，岂明君贤 相所当留意邪？”又说：“以田舍一妇人有罪，在于四海之广，万机之众，其事之细，何啻秋毫之末。朝庭欲断其狱，委一法吏足矣，今乃纷纭至此，设更有可疑之 事大于此者，将何以决之？”阿云之狱引起的刑名之争，本来是一场人命关天的大事，而司马光却把它看作是明君贤将不应该留意的小事情。在他看来，刑名之争， 田妇之狱一类的事情，应是文法俗吏的事。至于他们如何曲法妄断，按而杀之，并无关紧要，只有严守“祖宗成宪”，维护礼教纲常，才是最重要的大事。可见司马 光还是一个视人命如草芥的重刑主义者。他在宋哲宗元祜任宰相之后，“以复祖宗法度为先务”，废除了熙宁按问自首之法，使“四方死者视旧数倍”。连守旧的范 纯仁也说司马光的“以辟止辟”的重刑政策，“深亏宁失不经之义”。

（三）关于敕在断狱中的地位问题。在阿云之狱的争论中，王安石、许遵、吕公著等皆主张敕律并用，而法司、刑部、司马光等人却“弃敕不用”，坚持按律文而杀之。所以搞清敕在宋代司法实际中的地位，也是辨别这场论争中的是非的重要问题。